CLÁUSULA IRPH

Análisis STS 14 de diciembre de 2017

El tipo de interés de todo préstamo/crédito hipotecario viene configurado por la siguiente fórmula: ÍNDICE DE REFERENCIA   +   DIFERENCIAL

Pues bien, según desarrollaremos a continuación, en nuestro despacho entendemos que la CLÁUSULA que incorpora el IRPH PUEDE SER DECLARADA NULA CUANDO NO SUPERA EL DOBLE CONTROL DE TRANPARENCIA.

El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 14 de Diciembre de 2017, llega al convencimiento de que este tipo de cláusulas que fijan el tipo de interés conforme al IRPH son una condición general de contratación, añadiendo que por tanto es susceptible del doble control de transparencia. Sin embargo, la referida sentencia concluye que el índice IRPH era válido, oficial y que por tanto su inclusión en un préstamo hipotecario no implicaba falta de transparencia alguna.

Respecto del tipo de referencia IRPH, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada pero vigente al momento de la mayoría de afectados por el IRPH) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y así en la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio, se establecieron como oficiales una series de índices, entre ellos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro, y el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.

En concreto, se definieron estos índices IRPH como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos (IRPH-Bancos), las cajas de ahorros (IRPH-Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario (IRPH-Entidades).

La desaparición definitiva del IRPH-Cajas y del IRPH-Bancos se produjo de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013. El Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés IRPH-Cajas e IRPH-Bancos fueron sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

Por tanto, el índice IRPH en sí no puede ser objeto del control de transparencia, pero concluye el TS en la referida Sentencia de 14 de diciembre de 2017 que lo que sí puede controlarse es que la condición general de la contratación, por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal, es decir, el IRPH, esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente.

Sentado lo anterior, en nuestro despacho estamos convencidos de que la mayoría de cláusulas que incorporan el IRPH a préstamos hipotecarios no superan el doble control de transparencia: ni el de inclusión ni el de transparencia propiamente dicho:

– NO SUPERA EL CONTROL DE INCLUSIÓN

Dicho control se efectúa en base al art.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Dicho precepto establece de manera clara los requisitos de incorporación o inclusión de toda condición general de la contratación, destacando su apartado 5, que reproducimos literalmente:

 “Artículo 5. Requisitos de incorporación.

(…)

“5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.”

Por tanto, la redacción de toda condición general de la contratación no solo debe ser comprensible gramaticalmente siendo clara y sencilla en su redacción, sino que debe ajustarse a los criterios de TRANSPARENCIA. Es por ello que el incumplimiento de la normativa -vigente en cada momento- sobre transparencia bancaria supone que la cláusula no superaría el control de incorporación.

Teniendo en cuenta dicha exigencia legal, debemos tener en cuenta que la cláusula que incorpora el IRPH INCUMPLE EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS la normativa vigente al momento de la contratación sobre transparencia bancaria, y en concreto la Circular 5/1994 de 22 de julio sobre Transparencia de las entidades financieras, puesto que dicha circular recogía expresamente que:

“Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.

 Sin embargo, las entidades bancarias, han venido imponiendo el IRPH junto con diferenciales positivos o 0, INCUMPLIENDO así  la Circular transcrita.

Por tanto, AL NO APLICARSE EL DIFERENCIAL NEGATIVO QUE EXIGÍA LA CIRCULAR, NO SE IGUALÓ LA TAE DE LA OPERACIÓN HIPOTECARIA CON LA DEL MERCADO, tal y como establecía la mencionada circular.

Dicha actuación por parte del predisponente, IMPLICA QUE LA CLÁUSULA QUE REGULA EL TIPO DE INTERÉS DEBE SER DECLARADA NULA, PUES NO SUPERA SI QUIERA EL PRIMER CONTROL DE INCLUSIÓN.

La mayoría de pleitos sobre IRPH se han planteado desde un punto de vista muy distinto, atacándose la validez o no del índice, su posible manipulación y la influenciabilidad de las entidades bancarias. Pero hasta ahora no se ha juzgado ningún asunto en el que las bases de nulidad se fundamenten en la aplicación de diferenciales negativos al IRPH.

Esta circunstancia que ponemos de manifiesto, ha sido además planteada por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en la cuestión prejudicial planteada recientemente al TJUE, por lo que tenemos muchas esperanzas de que ETE PUEDE SER EL CAMINO DEFINITIVO PARA LA ANULACIÓN DE LA CLÁUSULA DE IRPH.

  • NO SUPERA EL CONTROL DE TRANSPARENCIA PROPIAMENTE DICHO

 No podemos obviar los argumentos de la STS de 14 de diciembre de 2017, que resolvió el primer asunto sobre IRPH, en virtud de los cuales el Alto Tribunal concluía que  la parte actora podía conocer cuál era el índice de referencia que se le aplicaba a su préstamo con garantía hipotecaria, ya que era un índice oficial, así como el diferencial a aplicar a dicho índice, sin que le fuera exigible a la entidad demandada dar más información de la que ya facilitaba, tanto con anterioridad a la firma del contrato como el contenido en la escritura pública.

Sin embargo, existen serios reproches jurídicos a dichas consideraciones, que fueron recogidos en el Voto Particular que firmaron los Magistrados Sr. Orduña y Sr. Arroyo, donde dichos Magistrados rebatieron las consideraciones de la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, de 14 de diciembre de 2017.

El análisis de dichos Magistrados se inicia aclarando que no se cuestiona que el Banco de España pueda elaborar este índice, sino la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato de préstamo hipotecario.

Los Magistrados Sr. Orduña y Sr. Arroyo consideraron que la aplicación o proyección del control de transparencia que realiza la sentencia, con relación a la validez de la cláusula predispuesta por la que el profesional utiliza o incluye el índice de referencia, no se ajusta a los parámetros y al contenido que la doctrina jurisprudencial del TJUE ha establecido para proceder, correctamente, a la aplicación del control de transparencia.

Reprochan dichos Magistrados que la Sentencia dé por sentado que un consumidor medio conoce el índice IRPH, porque es oficial y porque al publicarse mensualmente en el BOE es objeto de información pública y accesible. Y también la consecuencia que conlleva de no considerar exigible que el profesional predisponente deba aclarar su alcance y funcionamiento. No cabe duda de que la cláusula que prevé el interés remuneratorio del préstamo es una condición general de la contratación y que puede y debe de ser objeto de control de transparencia.

Conforme a los hechos acreditados, ambos Magistrados disidentes sostienen que la entidad bancaria no proporcionó información específica o adicional al consumidor sobre el índice IRPH, ni en la fase precontractual ni en la de perfección ni en la de ejecución del contrato.

En la oferta vinculante del caso enjuiciado por la STS de 14 de diciembre de 2017, la única referencia informativa fue la propia denominación del índice: «IRPH TOTAL ENTIDADES» y en la escritura pública del préstamo, consta una definición genérica como: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años… concedidos por el conjunto de entidades de crédito«.

La valoración previa de la «idoneidad» del índice IRPH constituye un paso previo y necesario para la aplicación del citado control de transparencia.

Al respecto, consideraban los Magistrados disidentes que no resulta aplicable la excepción del art. 1, apdo. 2, Directiva 93/2013 de interpretación restrictiva pues, aun cuando el índice es reflejo de una disposición legal o reglamentaria, esta no tiene carácter imperativo, pues es el profesional quien elige su aplicación de entre los posibles índices. Además, el TJUE considera que es esencial que el profesional informe adecuadamente sobre las disposiciones legales o reglamentarias imperativas que resulten de aplicación, por lo que la idoneidad del índice de referencia requiere, además, un análisis de la «dificultad» o «complejidad» que presente la comprensión de su concepto y su mecanismo de aplicación en el contrato celebrado.

Esta dificultad no se mide de acuerdo con parámetros concretos o subjetivos relativos al «grado de comprensión» que en cada caso concreto pueda presentar el consumidor afectado, conforme a su nivel de formación o especialización, sino que atiende, por la propia naturaleza del control de transparencia, a un parámetro abstracto de comprensibilidad referido, necesariamente, al consumidor medio que, por definición, no tiene una formación específica acerca de estos tipos.

Todo ello enlaza con la obligación de la entidad bancaria de HABER INFORMADO ADECUADAMENTE A LOS CONSUMIDORES SOBRE EL CONTENIDO DE LA CIRCULAR 5/1994 DE 22 DE JULIO DE TRANSPARENCIA DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS, INFORMACIÓN QUE NUNCA SE DIO.

Asimismo, según los Magistrados Sr. Orduña y Sr. Arroyo, basta con atender a la fórmula de cálculo que se aplica al IRPH-Entidades para concluir que es un elemento complejo y que el control de transparencia también alcanza a la formulación aritmética de la cláusula en cuestión. En este contexto valorativo, concluían dichos Magistrados que no cabe poner en duda que el índice de referencia IRPH-Entidades tanto al tenor de su fórmula matemática de cálculo, como por su peculiar configuración (incluye comisiones y, además, gastos del cliente, y se calcula por una media no ponderada) presenta una complejidad de compresión para el consumidor medio.

 Recordemos la fórmula aritmética de cálculo del IRPH CAJAS:

 La fórmula de cálculo del IRPH CAJAS es:

Siendo:

  • Ica = La media de tipos de interés medios ponderados del conjunto de cajas de ahorro.
  • ica = El tipo medio ponderado de los préstamos de cada caja.
  • nca = El número de cajas declarantes.

Haciendo un ejercicio de honestidad, prácticamente nadie comprende a primera vista o lectura dicha fórmula y conceptos, ni la carga económica y jurídica que de manera efectiva puede implicar la referida fórmula en un préstamo hipotecario. Menos aún comprenderá dicha fórmula quien carezca de estudios superiores y de formación en el ámbito financiero.

 Según entendieron los Magistrados Sr. Orduña y Sr. Arroyo, al profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales se le debe exigir un plus de información, o de exigencia de transparencia, que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que le supondrá concertar el contrato.

Conforme a los arts. 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/2013, el control de transparencia debe hacerse también en relación con el momento de la celebración del contrato, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Este parámetro era muy importante para los Magistrados disidentes de la STS de 14 de diciembre de 2017, pues entendían que el profesional conocía la peculiar configuración de este índice, respecto de otros posibles índices oficiales, su incidencia en el contrato, así como el carácter residual de su utilización, puesto que el 84,14 % de los préstamos hipotecarios del año 2006, estaban referenciados al Euríbor y solo el 11,47 % al IRPH. Con lo que a su modo de ver la exigencia de transparencia era mayor en estos casos.

El deber de transparencia tiene como función «restablecer» la simetría de información que de forma consustancial se ve alterada por la contratación mediante formatos de adhesión.

Se debe valorar si, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

La información que no proporcionó la entidad bancaria no se suple con la mera referencia del índice o su reconducción hacia conceptos más amplios, sino que requiere explicar su peculiaridad respecto de otros posibles índices de aplicación y su funcionamiento, en especial los escenarios anteriores acerca de cómo había evolucionado y su comportamiento razonablemente previsible en el momento de la contratación.

 El consumidor medio puede saber que, al igual que el interés variable, los índices de referencia pueden fluctuar. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que no todos los índices fluctúan de igual forma ni tampoco su previsible comportamiento sin los escenarios de variación que se hayan producido. Información que el profesional no suministró al consumidor, pese a disponer de ella en el caso resuelto por el TS, y tampoco en el presente supuesto. En particular, desde su aplicación, el IRPH-Entidades se ha mantenido en valores superiores a otros índices más usuales y conocidos por el consumidor medio, caso del Euríbor.

En virtud de todo lo razonado, la aplicación del control de transparencia, al contrario de lo recogido en el fallo de la STS de 14 de diciembre de 2017 que considera transparente la cláusula que incorporaba el índice IRPH, debió comportar la declaración de abusividad de dicha cláusula para los Magistrados Sres. Orduña y Arroyo. Tesis que también comparte este despacho.

Los Magistrados Francisco Javier Orduña y Francisco Javier Arroyo Fiestas consideraron, y para ello aportaron la fórmula de aplicación del tipo IRPH, que es un índice claramente complejo para ser comprendido por el prestatario y que ello le privaba de la posibilidad de comprender su trascendencia económica y la repercusión que tendría a lo largo de la vida del contrato. Por ello, apreciaban una clara falta de transparencia que debía conllevar que la cláusula no superase este control y debiera ser declarada nula por abusiva.

Concluyen dichos Magistrados que la cláusula relativa al índice IRPH debería haber sido declarada nula, habiéndose debido aplicar el Euríbor al contrato hipotecario litigioso:

 “TERCERO.- En virtud de todo lo razonado anteriormente, y centrándonos en la exigencia de transparencia, la aplicación del control de transparencia debía haber comportado la declaración de abusividad de la cláusula objeto de la presente litis y, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de casación en el sentido de que declarada la abusividad de la cláusula, conforme a la sentencia de esta sala 608/2017, de 15 de diciembre, el índice de referencia que resultaría aplicable sería el Euríbor, lo que conllevaría la no imposición de costas del recurso de casación y las consecuencias que se deriven en las costas de las instancias arts. 394 y 398 LEC.”

 En definitiva, este despacho comparte totalmente  la tesis del referido voto particular, siendo evidente que la cuestión de transparencia de la cláusula que incorpora el índice IRPH a los préstamos hipotecario, no es una cuestión pacífica, pues los propios Magistrados de la Sala Primera del TS están divididos al respecto, no contando la STS de 14 de diciembre de 2017 con la unanimidad de todos sus Magistrados, existiendo asimismo pronunciamientos contradictorios en las distintas Audiencias Provinciales.

De hecho, a posteriori de que en fecha 22 de noviembre de 2017 se anunciase el fallo de la STS de 14 de diciembre de 2017, algunos Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales han declarado la nulidad de la cláusula por la que se incorporaba el IRPH como índice del préstamo hipotecario, contradiciendo la STS de 14 de diciembre de 2017 y acogiendo los argumentos del Voto Particular de los Magistrados Orduña y Arroyo:

  • Sentencia de 30 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella.
  • Sentencia de 30 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers.
  • Sentencia de 15 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio (Álava).
  • Sentencia de 11 de enero de 2018 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gerona.

 

En definitiva, al margen de la STS de 14 de diciembre de 2017, la cuestión sobre la nulidad o no de la cláusula que incorpora en un contrato de préstamo hipotecario el índice IRPH plantea gran controversia en los Juzgados y Tribunales. Hasta el punto de que el referido Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, con posterioridad a la referida STS, ha elevado al TJUE la cuestión prejudicial sobre esta materia, que ha sido admitida con carácter de urgencia.

Deberemos esperar la decisión del TJUE, pero somos optimistas.

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