CLÁUSULA SUELO

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La incorporación de  cláusulas suelo o “límites a la variabilidad del tipo de interés” a los préstamos hipotecarios suscritos entre entidades bancarias y consumidores, ha constituido una práctica bancaria generalizada que ha venido siendo el objeto principal de innumerables reclamaciones judiciales  en los últimos tiempos.

Estas cláusulas fueron ideadas por los bancos a fin de garantizarse un tipo de interés mínimo  ante una inminente (y para ellos previsible) bajada de los índices de referencia de los préstamos hipotecarios, en especial del Euríbor, que se inició principalmente desde el año 2009.

En consecuencia, la incorporación de dichas cláusulas se realizó en contratos hipotecarios con consumidores, sin ser negociadas y constituyendo condiciones generales de la contratación a las que se adherían los clientes, sin posibilidad real de influir en el contenido de las mismas. De hecho, en la mayoría de los casos, los consumidores nunca fueron informados en fase pre-contractual ni en el momento de la firma notarial, sobre la existencia y funcionamiento de la referida cláusula.

Si bien se iniciaron reclamaciones judiciales a nivel individual  instando la nulidad de la cláusula suelo, también se desarrolló una importante labor por las Asociaciones de Consumidores, destacando en concreto ADICAE por la macrodemanda tramitada ante el Juzgado Mercantil nº 11 de Madrid en materia de cláusula suelo.

La incertidumbre y disparidad de criterios en los juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales,  generaba sin duda una gran inseguridad jurídica al consumidor, a la hora de decidirse a reclamar, pues mientras que unos Jueces declaraban la abusividad de la cláusula suelo, otros la negaban, o bien acordaban diferentes efectos de la referida nulidad. En aquel escenario, muchos de los que demandaron en los primeros tiempos, se vieron perjudicados por sentencias desfavorables y por los efectos de la cosa juzgada.

Toda esta situación vino a obtener luz a partir de la conocida e importante  STS 241/2013, de 9 de mayo, que vino a concluir  que la cláusula que fija un interés mínimo es una cláusula impuesta al consumidor y que las cláusulas suelo formaban parte del precio del contrato, por lo que podían ser sometidas a un doble control de transparencia: El control de inclusión y el control material (o de transparencia propiamente dicho).

El apartado séptimo del fallo de la STS 9.5.2013  enumeraba una serie de circunstancias que habían sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia (párr. 296):

 

  1. a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
  2. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
  3. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

 

  1. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
  2. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
  3. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

El Tribunal Supremo concluyó en la referida Sentencia que la cláusula suelo constituía una cláusula esencial del contrato de préstamo hipotecario, y que por tanto le era aplicable el doble examen de transparencia. Sin embargo, tras la unificación de doctrina por la STS de 25 de marzo de 2015, se fijó la fecha de la retroactividad para los efectos de nulidad de cláusulas suelo en la de la STS 241/2013; es decir, el 9 de mayo de 2013. Y ello para cualquier cláusula suelo de cualquier entidad.

Los consumidores si bien se vieron beneficiados por la declaración de nulidad de la cláusula suelo cuando no superase el doble control de transparencia, sufrieron el perjuicio de ver limitada la retroactividad de los efectos de la nulidad a fecha 9 de mayo de 2013. Sin embargo, los Juzgados de Primera Instancia y mercantiles, lejos de contribuir a la aplicación de los criterios del TS, desoyeron en numerosas ocasiones su criterio sobre limitación de la retroactividad  por entender que el tenor del art.1.303 Cc era claro y que no se ajustaba a derecho la limitación de la retroactividad.

Nuevamente, en función del momento o Juzgado al que se dirigía el consumidor, en los diferentes lugares del territorio nacional, obtenía pronunciamientos contradictorios y distintos. Para unos del todo favorables, para otros no tanto al haberse aplicado el criterio restrictivo del TS.

El desenlace a todo este camino  de peregrinación judicial de la cláusula suelo culmina con la STJUE de de 21 de diciembre de 2016, que vino a concluir en definitiva que el control de transparencia material llevado a cabo por el TS en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 está comprendido dentro de la Directiva 93/13 y que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 es una norma de orden público, de carácter imperativo, que pretende proteger al consumidor de la utilización de cláusulas abusivas, y en base a todo ello  dichas cláusulas debían dejarse sin aplicación pura y llanamente, sin modificar su contenido, y de oficio por el juez nacional.

Como indica el TJUE, si una cláusula contractual es declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor por lo que la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

Queda pues aclarada la controversia en lo que se refiere a retroactividad una vez declarada la nulidad de la cláusula, de manera que actualmente el panorama para el consumidor, es del todo optimista en cuanto a lograr la nulidad de la referida cláusula y recuperación de las cantidades indebidamente abonadas desde el inicio del contrato más el correspondiente interés legal hasta la sentencia y el del art.576 LEC con posterioridad a la misma.

En consecuencia, siempre que el banco no pueda acreditar la existencia de negociación previa de la cláusula (lo que no suele suceder) y que la cláusula supera el doble control de transparencia (la carga de la prueba recae sobre la entidad bancaria), el consumidor tiene prácticamente garantizado un fallo favorable respecto a su acción individual.

Atendidas las anteriores circunstancias, el legislador reaccionó mediante el conocido RDL 1/2017, sin embargo, esta medida en nada soluciona la problemática de los consumidores, ya que se trata de un procedimiento voluntario para el consumidor y también para la entidad bancaria, ya que no se establece ningún tipo de sanción a esta última en caso de no acogerse al referido RD.

A la práctica, la mayoría de entidades deja transcurrir los tres meses sin contestar al consumidor, o bien contesta mediante una carta o modelo tipo, en el que niega el derecho del consumidor, alegando aspectos como la prescripción-caducidad de la acción, o bien que la cláusula era transparente. Es por ello que finalmente, solemos acudir a la vía judicial y es precisamente en el trámite de la audiencia previa o pocos días antes a la celebración de la misma, cuando el abogado de la entidad financiera propone un acuerdo o bien se allana respecto a la nulidad de la cláusula suelo antes de contestar a la demanda, siempre intentando evitar la condena en costas.

De esta manera, el consumidor, se vé abocado a una primera fase extrajudicial y a una posterior fase judicial con los gastos de abogado y procurador que ello supone y perjuicios derivados de la dilación en el tiempo de la acción.

A nuestro entender,  no se ha regulado la cuestión como merecía,  siendo las entidades bancarias quienes siguen beneficiándose de su privilegiada situación. Pues lejos de expulsar de sus contratos las cláusulas suelo por propia iniciativa, utilizan todos los mecanismos posibles para desalentar al consumidor, prolongando la aplicación de dichas cláusulas:

  • Se abstienen de contestar las reclamaciones extrajudiciales y si lo hacen deniegan en la mayoría de los casos las pretensiones del cliente.
  • Si ofrecen una propuesta económica no desglosan los cálculos efectuados como exige el RD 1/2017.
  • De manera sorpresiva llaman al cliente prescindiendo de su abogado ofreciéndole la supresión de la cláusula y una cantidad a devolver sensiblemente inferior a la que correspondería, aprovechándose asimismo de la ignorancia de quienes por desgracia carecen de asesoramiento legal.
  • Contactan con el consumidor presionando a fin de que firme un acuerdo de manera inminente sin dejarle tiempo de maniobra ni de consultar a un profesional.

Si bien inicialmente la pauta general de las entidades bancarias era recurrir las resoluciones judiciales de primera instancia por sistema, a fin de dilatar aún más el procedimiento, lo cierto es que en los últimos tiempos y tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016, la mayoría de asuntos se resuelven bien extrajudicialmente, bien antes de los trámites de contestación a la demanda o  audiencia previa una vez interpuesta la demanda.

Finalmente, mencionar otras situaciones generadas en materia de cláusula suelo, respecto a quienes en su día firmaron a iniciativa de la entidad financiera acuerdos extrajudiciales por los que si bien dejaba de aplicarse la mencionada cláusula, se le hacía firmar al consumidor una suerte de renuncia de acciones respecto a la devolución de cantidades, o bien se le abonaban importes sensiblemente inferiores a los que le habrían correspondido.

Dicha clase de acuerdos privados, que pretenden moderar los efectos de una cláusula suelo, viciada de nulidad radical, han sido asimismo declarados nulos por la jurisprudencia, de manera que no queda cerrada la puerta de la reclamación a todos aquellos consumidores, que por desconocimiento, o bien por lograr de manera inmediata la reducción de su cuota hipotecaria, suscribieron dicha clase de acuerdos.

A estos efectos la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza  en su Auto 77/2016  de fecha 18 de febrero de 2016 Sección 5ª entendió que dichos acuerdos  constituían un intento por parte de la entidad financiera de moderar los efectos de la nulidad de esta cláusula por vía contractual y consideró que:

«sólo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto

Por último, también desde el punto de vista de la propia eficacia del negocio jurídico, advirtió el Tribunal que no es posible convalidar una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, mencionando en este punto las siguientes resoluciones: SAP de Ciudad Real, sección Primera, de 5 de marzo de 2014, SAP de Burgos, sección Tercera, de 12 de septiembre de 2013 y SAP de Burgos, sección Tercera, de 17 de octubre de 2013.

Cabe finalmente matizar que por desgracia no han corrido la misma suerte aquellos consumidores que homologaron en sentencia acuerdos transaccionales, en tanto que en dichos supuestos la jurisprudencia ha venido entendiendo que existe cosa juzgada.

En definitiva, y teniendo en cuenta los anteriores antecedentes, consideramos notoria la abusividad de la práctica por la que los bancos introdujeron cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario, pues la desinformación al cliente era absoluta, siendo la imposición sin información el modus operandi de dichas entidades, que durante demasiados años han venido actuando a sus anchas con total impunidad.

Es por ello que entendemos del todo viable, y de hecho recomendamos a nuestros clientes,  la interposición de acciones individuales de reclamación en materia de cláusula suelo, habiendo obtenido un 100% de éxito en dicha clase de reclamaciones, NO SOLO A FAVOR DE CONSUMIDORES SINO DE EMPRESAS.

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