EL ABOGADO GENERAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE) CONTRADICE AL TRIBUNAL SUPREMO Y TUMBA LA CLÁUSULA IRPH
El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sr. Maciej Szpunar, ha sido claro y contundente en sus conclusiones ante el TJUE en relación con el asunto de IRPH, contradiciendo una vez más a nuestro Tribunal Supremo, como ya sucediera antaño con el asunto de la cláusula suelo.
Y es que, la aplicación del índice IRPH en los préstamos hipotecarios, ha venido suponiendo para las familias afectadas el pago de entre 200-400 Euros mensuales más que los consumidores a los que se les aplicó el índice EURIBOR. De manera que, si tenemos en cuenta que la mayoría de préstamos hipotecarios referenciados a IRPH se firmaron entre 10 y 15 años atrás, la consecuencia de una declaración judicial de nulidad de la cláusula por la que se incorporó el IRPH al préstamo, puede suponer para los afectados una devolución de entre 20.000 y 40.000 Euros de media, a lo que habrá que sumar los correspondientes intereses legales.
Por tanto, las conclusiones del Abogado General del TJUE, que suelen marcar el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 4 de cada 5 casos planteados, son importantísimas a los efectos de prever la resolución del mencionado Tribunal en lo que se refiere a esta cuestión.
CONSIDERACIONES DEL ABOGADO GENERAL DEL TJUE
Centrémonos pues en las consideraciones que el Abogado General ha recogido en sus conclusiones:
1º.- El Abogado General considera que una cláusula pactada entre un profesional (el banco) y un consumidor, no queda excluida del ámbito de aplicación de la directiva de la Unión Europea. Contradiciendo así las consideraciones que nuestro Tribunal efectuó al respecto en su famosa y conocida Sentencia de 14 de diciembre de 2017 en materia de IRPH, en base a la cual nuestros Juzgados y Audiencias Provinciales han venido desestimando sistemáticamente las demandas planteadas en materia de IRPH.
2º.- La fórmula de cálculo del índice IRPH es compleja y poco transparente para un consumidor medio.
3º.- La cláusula por la que se incorpora el índice IRPH en un préstamo hipotecario, es susceptible de control de transparencia (del mismo modo en que se consideró con la cláusula suelo en STJUE de 21 de diciembre de 2016).
4º.- Para no resultar abusiva y superar el criterio de transparencia, el consumidor debe haber recibido información suficiente de la entidad bancaria, que le permita básicamente conocer la carga económica y jurídica de la mencionada cláusula, de manera que pueda tomar una decisión prudente y fundada, con pleno conocimiento de los efectos que producirá la cláusula en el contrato. Asimismo, dentro de la información que la entidad bancaria debe facilitar al consumidor para que la cláusula se entienda transparente, el Abogado General entiende que el Banco debe en todo caso haber incluido en el momento previo de la contratación del préstamo hipotecario, una explicación de la evolución anterior del índice IRPH, para que así, el consumidor, disponiendo de toda la información necesaria, pueda decidir qué índice contratar.
Estas exigencias distan mucho de cómo se informó a los consumidores cuando se les aplicó el índice IRPH en sus préstamos hipotecarios, pues las únicas explicaciones que recibieron de los directores de las entidades financieras fueron en su mayoría verbales, y se les transmitió que el IRPH era un índice “más estable” que el Euríbor, y que por lo tanto les convenía más. Ni se les ofrecieron simulaciones de las cuotas con los distintos índices para que pudiesen comparar, ni se les informó sobre la evolución anterior de dichos índices. De haber sido así, es evidente que ningún consumidor habría contratado un préstamo referenciado al índice IRPH.
En consecuencia, el Abogado General del TJUE abofetea literalmente al Tribunal Supremo español, quien en su Sentencia de 14 de diciembre de 2017 en materia de IRPH consideraba que el consumidor podía conocer cuál era el índice de referencia que se le aplicaba a su préstamo con garantía hipotecaria ya que era un índice oficial, así como el diferencial a aplicar a dicho índice, sin que le fuera exigible a la entidad demandada dar más información de la que ya facilitaba, tanto con anterioridad a la firma del contrato como el contenido en la escritura pública.
Si el TJUE falla finalmente de conformidad con la tesis del Abogado General, los Jueces y Tribunales españoles deberán aplicar el criterio de dicho Alto Tribunal Europeo. Esto significa que si el banco no puede acreditar en juicio que antes de la firma del préstamo hipotecario otorgó la debida información al consumidor sobre el índice IRPH, la sentencia deberá inclinarse del lado del consumidor y la cláusula relativa a IRPH podrá ser declarada nula.
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE IRPH
El Abogado General del TJUE no entra a valorar los posibles efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de IRPH. Sin embargo, el efecto de dicha nulidad ya ha quedado suficientemente configurado por la jurisprudencia comunitaria, como a continuación resumiremos.
De conformidad con el art.8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y con el artículo 1303 CC, y todo ello en relación con la jurisprudencia de nuestro más Alto tribunal y del propio tribunal de la Unión Europea: “quod nullum est nullum effectum producit”. Esto significa que procede reclamar la devolución entre las partes de las prestaciones surgidas de la aplicación de la cláusula declarada nula y por tanto la restitución al consumidor por parte de la entidad bancaria de aquellas cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula declarada nula desde el inicio de la relación contractual, más los correspondientes intereses legales.
Aunque está por ver cómo actuarán nuestros Juzgados y Tribunales al respecto, o si de algún modo factores políticos o socio- económicos influirán en las decisiones que se adopten, intentando establecer límites a la retroactividad como ya hiciera el Tribunal Supremo en su famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre cláusula suelo. Dicha Sentencia fue tumbada por la Sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016, que resolvió sobre la imposibilidad de limitar la retroactividad:
«la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por consiguiente, la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo debe permitir la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor (…) Por consiguiente, de tal limitación en el tiempo resulta una protección de los consumidores incompleta e insuficiente que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo que exige la Directiva«.
En definitiva, la controversia existente hasta dicha fecha sobre retroactividad o irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de cláusula suelo, vino a sentar clara jurisprudencia que ha sido aceptada y aplicada de manera unánime por los Tribunales españoles, y que entendemos debe extenderse asimismo en materia de IRPH.
COSA JUZGADA EN LOS ASUNTOS SOBRE LOS QUE YA HA RECAÍDO SENTENCIA JUDICIAL FIRME SOBRE IRPH
Desgraciadamente, como ya sucediera con la cláusula suelo, se han dado situaciones realmente injustas respecto a los primeros afectados que han ejercitado la acción judicial de nulidad de la cláusula IRPH. Y ello, porque quienes han visto rechazadas sus pretensiones de nulidad por sentencia firme, o bien han transaccionado con las entidades financieras, a nuestro juicio carecen de viabilidad para poder reclamar, por existir cosa juzgada.
Estas situaciones injustas ya se produjeron también para los primeros litigantes de cláusula suelo, y resulta lamentable que no se instaure ningún mecanismo para reintegrar a los perjudicados que ya han perdido toda opción de acudir a la justicia por contar ya con un pronunciamiento desfavorable basado en una Sentencia que paradójicamente a posteriori es totalmente contraria a la jurisprudencia del TJUE.
Pero debe tenerse en cuenta que la evolución de la jurisprudencia es dinámica y muchas veces injusta en función del órgano jurisdiccional al que nos dirijamos y en qué momento lo hagamos. Es difícil asimismo predecir cuál es el momento ideal para pleitear, pero como en toda batalla, los que están en primera línea tienen mayor peligro de caer heridos. Si bien no debemos olvidar que si no fuese por esos valientes que se arriesgaron cuando la jurisprudencia no estaba consolidada, los que vienen detrás nunca habrían podido conseguirlo.
Respecto a la nulidad de la cláusula IRPH, no son pocos los consumidores que han caído y perdido los pleitos frente a las entidades bancarias debido a la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017. Sin embargo, si las expectativas se confirman y el TJUE resuelve en el mismo sentido que el Abogado General y que el dictamen de la Comisión Europea, a finales de año, o a inicios de 2020, podemos tener un cambio de criterio jurisprudencial a nivel estatal muy importante, que marque en positivo para el consumidor las sentencias que en el futuro recaigan en esta materia.
EL ABOGADO GENERAL DEL TJUE SE ALINEA EN LAS TESIS CONTENIDAS EN EL VOTO PARTICULAR DE LOS MAGISTRADOS FRANCISCO JAVIER ORDUÑA Y FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS EN LA STS DE 14 DE DICIEMBRE DE 2017
Los Magistrados Sr. Orduña y Sr. Arroyo, firmaron ya en su día un voto particular en el que mostraban su disconformidad con el fallo de la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, de 14 de diciembre de 2017, que declaró la transparencia de una cláusula relativa a IRPH.
El análisis de dichos Magistrados se iniciaba aclarando que no se cuestionaba que el Banco de España pudiese elaborar este índice, sino la condición general de la contratación por la que se incluía en un contrato de préstamo hipotecario.
Los Magistrados Sr. Orduña y Sr. Arroyo consideraron que la aplicación o proyección del control de transparencia que realizaba la referida sentencia, con relación a la validez de la cláusula predispuesta por la que el profesional utiliza o incluye el índice de referencia, no se ajustaba a los parámetros y al contenido que la doctrina jurisprudencial del TJUE había establecido para proceder, correctamente, a la aplicación del control de transparencia, reprochando dichos Magistrados que la Sentencia diese por sentado que un consumidor medio conocía el índice IRPH, simplemente porque era oficial y porque al publicarse mensualmente en el BOE ya era objeto de información pública y accesible.
Los referidos Magistrados también discrepaban de la resolución judicial en cuestión, respecto a la consecuencia de no considerar exigible que el profesional predisponente debiese aclarar el alcance y funcionamiento de la cláusula IRPH. Y es que, no cabe duda de que la cláusula que prevé el interés remuneratorio del préstamo es una condición general de la contratación y que puede y debe de ser objeto de control de transparencia, como así ha corroborado el Abogado General del TJUE.
Ambos Magistrados disidentes sostenían que la entidad bancaria no había proporcionado información específica o adicional al consumidor sobre el índice IRPH, ni en la fase precontractual ni en la de perfección ni en la de ejecución del contrato.
Continuaban los referidos Magistrados desarrollando en su voto particular que no resultaba aplicable la excepción del art. 1, apdo. 2, Directiva 93/2013 de interpretación restrictiva, pues, aun cuando el índice es reflejo de una disposición legal o reglamentaria, esta no tiene carácter imperativo, ya que era el profesional quien elegía su aplicación de entre los posibles índices. Así lo ha considerado también el Abogado General en sus conclusiones.
Finalmente, y como ha valorado el Abogado General del TJUE, los Magistrados Sr. Orduña y Sr. Arroyo, consideraban que bastaba con atender a la fórmula de cálculo que se aplica al IRPH-Entidades para concluir que es un elemento complejo y que el control de transparencia también debía alcanzar a la formulación aritmética de la cláusula en cuestión.
Según entendieron los Magistrados Sr. Orduña y Sr. Arroyo, al profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales se le debe exigir un plus de información, o de exigencia de transparencia, que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que le supondrá concertar el contrato.
En virtud de todo lo razonado, los Magistrados en cuestión entendieron que la aplicación del control de transparencia, al contrario de lo recogido en el fallo de la STS de 14 de diciembre de 2017 (que consideraba transparente la cláusula IRPH), debió comportar la declaración de abusividad de dicha cláusula.
LA COMISIÓN EUROPEA YA SE PRONUNCIÓ EN EL MISMO SENTIDO QUE EL ABOGADO GENERAL DEL TJUE, EN SEPTIEMBRE DE 2018
En septiembre de 2018, la Comisión Europea emitió un dictamen en el que analizaba el tema del IRPH y proponía al TJUE cómo responder a la cuestión prejudicial que planteó el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, tras el fallo del Tribunal Supremo.
La Comisión Europea abrió ya la puerta a cuestionar la aplicación del IRPH, ya que uno de los puntos que se desprendían del detallado dictamen presentado por la Comisión Europea, señalaba que había que diferenciar entre la abusividad del índice como tal y la de su aplicación. Por tanto, la Comisión Europea entendió que aunque el índice de referencia era legal y estaba regulado, su aplicación no era obligatoria, sino que se podía ligar la hipoteca a cualquier otro índice, por lo que era cuestionable.